Jours calendaires vs. Jours ouvrés ou ouvrables.

La Sécurité Sociale indemnise sur la base de jours calendaires alors que les entreprises utilisent soit les jours ouvrés (1) ou ouvrables (2).

Prenons un exemple fictif mais concret d’un salarié arrêté 10 jours par son médecin. Selon le jour du début de l’arrêt, le nombre d’indemnités journalières complémentaires à la charge de l’entreprise diffère.

Premier exemple. Le salarié est indemnisé 7 jours par la Sécurité Sociale + un complément de l’employeur durant 3 jours.

Second exemple. Le salarié est toujours indemnisé 7 jours par la Sécurité Sociale mais le complément ne concerne qu’une journée (Samedi et Dimanche n’étant pas des jours ouvrés).

Troisième exemple. Toujours 7 jours d’indemnisation par la Sécurité Sociale. Le complément versé par l’entreprise couvre 2 jours (le Dimanche n’étant pas un jour ouvré).

Avec la subrogation, c’est l’employeur qui perçoit les IJSS. Il existe donc un risque, dans les premier et troisième exemples que l’entreprise récupère les IJSS des samedi et dimanche.

Des employeurs peu scrupuleux pourraient également entretenir la confusion en faisant croire que la franchise de la Sécurité Sociale est comptée en jours ouvrés. Cela permettrait dans le second exemple de récupérer deux autres IJSS. Enfin, dans un cas réel, nous avons constaté qu’un employeur pratiquant la subrogation appliquait la franchise de l’indemnisation complémentaire sans tenir compte de celle de la Sécurité Sociale, ainsi pour tout arrêt inférieur à une semaine, il récupérait les IJSS à son profit.

Calcul des IJSS

Pour un accident du travail, le « gain journalier de base » d’un salarié mensualisé est égal à 1/30,42 du montant de la dernière paie. L’IJSS est de 60% du 1er au 28ème jour de l’arrêt et de 80% à partir du 29ème jour d’arrêt (3).

Pour un arrêt de maladie, le « gain journalier de base » est d’1/91,25ème des 3 derniers salaires (4). A partir du 4ème jour, l’IJSS est de 50% de ce montant. Elle est majorée à partir du 31ème jour pour les salariés ayant au moins 3 enfants à charge.

Dans le cadre de la subrogation, il convient de vérifier que cette majoration soit toujours répercutée au salarié.

Par ailleurs, le calcul du gain journalier se base sur les salaires bruts. Depuis le 1er janvier 2012, un plafond est instauré représentant 1,8 fois le SMIC correspondant, pour la maladie, à une indemnité maximale de 41,38 € (5). Mais en-dessous de ce plafond, les heures supplémentaires, primes et gratifications diverses soumises à cotisations sociales (6) viennent majorer l’IJSS.

La jurisprudence (7) admet que ce différentiel doit profiter au salarié.

La vocation de la « Garantie au net » est précisément de récupérer plus ou moins ouvertement ces sommes au profit de l’entreprise. Les fondements juridiques étant à notre avis contestables, une clause est nécessaire dans l’accord de prévoyance stipulant que « en aucun cas, le salarié ne pourra gagner davantage lors d’un arrêt de travail que s’il était présent à son poste ». Les négociateurs auront intérêt à faire expliciter très précisément de telles notions « de bon sens ».

Enfin, rappelons qu’en cas de différend sur l’interprétation de tels accords, le litige est individuel et nécessite de reprendre les éléments de chaque dossier pour obtenir réparation devant le Conseil de prud’hommes.

Notes :
(1) Jours réellement travaillés (5 par semaine)
(2) Jours pouvant être travaillés (6 par semaine – par référence au dimanche chômé)
(3) Davantage sur le calcul des IJSS en cas d’accident du travail
(4) Davantage sur le calcul des IJSS en cas de maladie
(5) 55,17 € à partir du 31ème jour pour les salariés ayant au moins 3 enfants à charge.
(6) Donc hors intéressement, participation, etc.
(7) En tout état de cause, l’employeur ne peut prétendre à la subrogation pour un montant supérieur aux sommes qu’il a effectivement versées au salarié. Ainsi, si les indemnités journalières de la Sécurité sociale ont été calculées sur un salaire majoré comprenant par exemple une prime, une gratification ou tout autre avantage soumis à cotisations,l’employeur est subrogé dans les droits du salarié dans la limite des sommes qui lui a effectivement versées au titre de la rémunération servie pendant son absence. Dès lors qu’après avoir relevé que le montant des indemnités journalières que l’employeur a perçues directement de la Sécurité sociale était plus important que la rémunération versée par l’employeur au salarié pendant ses arrêts de travail, le conseil de prud’hommes condamne à bon droit la société à reverser la différence au salarié.

Cass. soc., 17 déc. 1987, no 85-42.859, Sté Banque centrale des coopératives et des mutuelles c/ Desmortreux Cass. soc., 7 juill. 1993, no 89-44.060, no 2602 P, Sté Carnaud Cofem c/ Bernardin : Bull. civ. V, no 195

Dans cette situation, en cas de subrogation, le différentiel est versé directement à l’assuré salarié.
Circ. CNAMTS no 106/2001, 13 août 2001
(8) http://blog.axia-consultants.com/2010/la-paie-les-petits-ruisseaux-font-de-grandes-rivieres%E2%80%A6

Juridiquement, la subrogation est le transfert des droits du créancier à celui qui a effectué le paiement du au créancier et résulte soit d’une convention soit des dispositions légales (1). En l’occurrence, l’entreprise, en vertu d’un accord ou d’une convention de branche, maintiendra le salaire à hauteur des indemnités prévues par le régime de prévoyance de la branche ou de l’entreprise, au moment de l’absence du salarié. Elle récupère ces droits auprès de la sécurité sociale et du régime de prévoyance. En somme, il s’agit d’une avance de trésorerie que l’entreprise accorde à ses salariés, théoriquement sans coût à l’exception d’une éventuelle perte d’intérêts.

On ne peut comprendre les notions de coût de ce dispositif sans intégrer les évolutions technologiques de ces dernières décennies.

Dans les années 1990, un arrêt de travail entraînait pour le salarié, une perte « sèche » sur sa paie du mois. La sécurité sociale lui versait des indemnités journalières (IJSS) après avoir reçu une attestation de perte de salaire de l’employeur, l’arrêt de travail du médecin et la feuille de soins. Pour les accidents du travail, d’autres documents s’ajoutaient à cette liste. Le bordereau des IJSS devait être fourni au régime de prévoyance qui calculait et versait l’éventuel complément d’indemnisation. Tout ce traitement pouvait prendre plusieurs semaines et mobilisait du personnel dans l’entreprise et à la sécurité sociale. Les employeurs (à part quelques entreprises affichant une image « sociale ») refusaient systématiquement d’instaurer la subrogation en raison de « son coût élevé ». Une image persistante…

Aujourd’hui, la transmission aussi bien des documents que des fonds s’effectuent par les moyens informatiques. Le coût du traitement des dossiers en termes de frais de personnel pour l’entreprise est réduit au stricte minimum et parfois transféré au régime de prévoyance, voire sous-traité à un courtier.

L’avance de trésorerie, du fait des remboursements plus rapides, nécessite une enveloppe globale moins lourde car la durée du « prêt » est réduite. Cette enveloppe peut éventuellement être mise à disposition par le régime de prévoyance lui-même sur des provisions constituées par ailleurs (légales, le risque décès, etc.).

Ainsi le coût de la subrogation a nettement diminué, frais de gestion, immobilisations financières et pertes de taux d’intérêt étant largement maîtrisés. Dans ces conditions, cette avance de trésorerie aux salariés peut être plus intéressante pour l’entreprise que d’autres formes de placement. En particulier, si elle s’accompagne d’économies liées à un « assainissement » des garanties du régime de prévoyance.

Pour les représentants des salariés, il s’agit de bien mesurer les contreparties consenties en échange de cette avancée sociale d’autant plus que la dématérialisation des justificatifs (2) rend les salariés et leurs délégués moins susceptibles à déceler les anomalies éventuelles.

Notes :
(1) Article 1249 du Code Civil
(2) Bordereau de remboursement des IJSS, indemnités complémentaires et bientôt, bulletins de salaire

Dans une jurisprudence du 27 mars 2012, la Cour de Cassation rappelle que « si le comité d’entreprise décide librement de l’utilisation des fonds reçus au titre de son budget de fonctionnement, ses dépenses doivent s’inscrire dans le cadre du fonctionnement du comité d’entreprise et de ses missions économiques ». Ainsi, le CE avait, à tort, voté des enveloppes budgétaires pour la formation syndicale des membres dispensée par leurs organisations représentatives et pour les abonnements à la presse syndicale des membres du CE et des délégués syndicaux.

Il est désormais clair que le CE ne peut financer sur son budget de fonctionnement que la formation de ses membres, notamment économique (obligatoire ou complémentaire) et ayant trait à son rôle de représentation du personnel ; formation des membres des commissions économique, formation professionnelle, logement, égalité professionnelle, etc.

De même, le CE peut se documenter mais les publications achetées doivent l’être à l’intention des élus et être en relation avec les attributions du CE.

Comment faire désormais ?

Le Congé de formation sociale, syndicale et économique (CFESS) peut être financé sur le budget des activités sociales. Ouvert à tous les salariés, conditionner l’octroi d’un financement à la détention d’un mandat syndical serait discriminatoire vis-à-vis des non-membres des institutions représentatives du personnel.

L’employeur a l’obligation de financer les salaires dans la mesure de 0,08 pour mille de la masse salariale, plus proche de 0 que d’une prise en charge réaliste.

Le CE peut prévoir ce financement dans son règlement intérieur et notamment les pièces justificatives à produire (voir notre article) pour en bénéficier. La négociation permettant, il peut également prévoir un système de prise en charge des pertes de salaires. A noter que les remboursements de frais ne sont pas soumis aux cotisations sociales mais les manques-à-gagner en termes de salaire, le sont.

Quant à la presse syndicale, elle peut être mise à la disposition de tous les salariés, financée sur le budget des activités sociales, dans le cadre d’une médiathèque ou tout simplement au local du CE.

Source : Cassation Sociale, 27 mars 2012, n° 11-10.825 (32)

Cela ne se fera pas. Le sujet a été « oublié » lors de l’élaboration du calendrier de travail du Sénat.

Le projet de loi devra donc attendre la prochaine session qui débutera après l’élection présidentielle et s’il est reconduit en l’état, ne sera opérationnel au mieux, qu’en fin de cette année.